Audiencia Nacional

AN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) Sentencia de 6 junio 2019

JUR\2019\208590

Núm. de Recurso: 0000249 / 2015

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 02651/2015

Demandante: SUPRA GAMBOA, S.A.

Procurador: D. RAFAEL GAMARRA MEGÍAS

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a seis de junio de dos mil diecinueve.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 249/15 promovido por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías en nombre y representación de SUPRA GAMBOA, S.A., contra la resolución de 5 de marzo de 2015, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 , mediante la cual se le impuso una sanción de 417.164 euros de multa. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que «… declare la nulidad del acto administrativo impugnado por los motivos que se invocan, y subsidiariamente la aplicación del artículo 5 de la LDC (RCL 2007, 1302) y, subsidiariamente, la inexistencia de infracción del artículo 1º de la Ley de Defensa de la Competencia y anule la sanción de 417.164 euros impuesta a SUPRA GAMBOA, S.A.».

SEGUNDO

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO

Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 29 de mayo de 2019, en que tuvo lugar.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha de 5 de marzo de 2015 por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 mediante la cual se le impuso una sanción de 417.164 euros de multa. La parte dispositiva de dicha resolución era del siguiente tenor literal:

(…)

(…)

(…)

Como antecedentes procedimentales de interés para resolver el litigio merecen destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:

1) El 30 de abril de 2013 la entonces Dirección de Investigación (DI) acordó iniciar una información reservada al haber tenido conocimiento de posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de la distribución de vehículos de motor consistentes en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como en el intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español.

2) En el curso de dichas actuaciones, los días 4, 5 y 6 de junio de 2013 la DI llevó a cabo inspecciones en la sede de la empresa ANT SERVICALIDAD, S.L., además de realizar requerimientos de información a distintas empresas quienes, entre el 30 de julio y el 8 de agosto de 2013, aportaron los escritos que respondían a dicho requerimiento.

3) Sobre la base de la información recabada como consecuencia de todas estas actuaciones, y al considerar la DI que de ella se seguía la existencia de indicios racionales de conducta prohibida por la LDC, acordó el 29 de agosto de 2013 la incoación del expediente sancionador NUM000 CONCESIONARIOS TOYOTA contra las empresas que relacionaba, entre ellas SUPRA GAMBOA, S.A., por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio (RCL 1989, 1591) , de Defensa de la Competencia y en el artículo 1 de la LDC .

4) Tras los trámites que igualmente constan en el expediente administrativo, el 17 de julio de 2014 la ya Dirección de Competencia (DC), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , formuló pliego de concreción de hechos del que se dio oportuno traslado a las empresas incoadas, quienes formularon frente al mismo las alegaciones que tuvieron por conveniente.

5) Acordado el cierre de la fase de instrucción el 18 de noviembre de 2014, el día 19 de noviembre siguiente la DC, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.4 de la LDC , emitió propuesta de resolución.

6) Presentadas alegaciones, el 15 de diciembre de 2014 la DC elevó al Consejo de la CNMC informe y propuesta de resolución conforme a lo prevenido en el artículo 50.5 de la LDC .

7) Con fecha 29 de enero de 2015 la Sala de Competencia acordó requerir a las empresas incoadas a fin de que informasen sobre el volumen de negocios total en 2014, o la mejor estimación disponible, con suspensión del plazo para resolver. Suspensión que fue alzada el 16 de febrero de 2015 con efectos de 14 de febrero anterior, fijando como nueva fecha de caducidad el 13 de marzo de 2015.

8) Finalmente, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó el asunto en su reunión de 5 de marzo de 2015 y dictó con esa misma fecha la resolución que ahora se recurre.

SEGUNDO

En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador, la resolución recurrida, cuando aborda la cuestión relativa a las partes intervinientes, describe a SUPRA GAMBOA, S.A., como un concesionario independiente oficial de la marca TOYOTA con domicilio en Madrid, cuyo objeto social es el comercio al por menor y reparación de vehículos de motor nuevos, de ocasión y servicio post venta, y que cuenta con siete puntos de venta en Madrid.

Antes de delimitar el mercado afectado, la resolución hace algunas consideraciones relevantes sobre su caracterización y, en particular, y por la incidencia que ello tiene para conocer cuál es la relación entre la marca y el concesionario, se refiere al régimen jurídico de los concesionarios, regidos por contratos de distribución de vehículos y de servicios concertados con los proveedores y fabricantes de las marcas oficiales de modo tal que el proveedor vende sus productos al distribuidor y éste los revende a sus clientes aplicando un margen, que constituye la fuente de ingresos de su actividad comercial. Señala que en la distribución minorista de automóviles nuevos la empresa distribuidora de los vehículos de una marca comunica al concesionario un precio de venta recomendado para que éste establezca libremente el precio final de venta de acuerdo con sus ingresos esperados o deseados, práctica que estaría cubierta por el Reglamento General de Vehículos aprobado por Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre (RCL 1999, 204, 427) . Quiere ello decir que el distribuidor actúa, en todo caso, en su nombre y por cuenta propia, asumiendo los riesgos derivados del negocio.

En cuanto a la forma de configuración del precio en la distribución minorista de vehículos nuevos, es la marca la que comunica al concesionario lo que se denomina precio de venta recomendado, mientras que el concesionario fija libremente el precio final de venta de acuerdo con los criterios de su política comercial.

Por lo que se refiere a la delimitación del mercado afectado y, en particular, del mercado de producto, la resolución lo identifica con el de distribución de vehículos a motor nuevos y accesorios de la marca TOYOTA a través de concesionarios independientes del fabricante, vendidos a particulares. Sin embargo, no abarcaría a la totalidad de los modelos de la marca, pues la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC entiende que dicho mercado debe limitarse a los modelos Yaris Hibrido, Prius, Prius+, Auris Hibrido y Auris Gasolina/Gasoil que se vendieron a particulares en el tiempo que duró la presunta conducta.

Particular relevancia tienen las consideraciones relativas al mercado geográfico que comprendería, según la resolución sancionadora, la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, siendo las condiciones de competencia suficientemente homogéneas. Zona geográfica que puede distinguirse de otras próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia prevalecientes en ella son sensiblemente distintas a aquéllas.

Razona que el concepto mercado afectado por la conducta infractora, que puede o no coincidir con el mercado de producto y geográfico relevante, no viene determinado por el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas, sino por el espacio geográfico en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva.

El proveedor, dice, según el contrato que suscribe con los concesionarios y que determina la operativa de los mismos, no establece ninguna cláusula que discrimine y que condicione a los concesionarios a la hora de sus ventas por razón del lugar de residencia del cliente final, ni de la instalación desde la que el concesionario realice la venta, a los efectos de aceptar o rechazar los pedidos del concesionario; de lo que concluye que los concesionarios tienen un ámbito de influencia mayor que el de la provincia en la que se ubican físicamente, con una influencia significativa en las provincias limítrofes.

Al analizar dicho ámbito de influencia, la Dirección de Competencia habría comprobado que las zonas geográficas en que se manifestaban las prácticas supuestamente anticompetitivas coincidían con las zonas de influencia de los concesionarios de la marca Toyota, lo que le lleva a identificar la llamada «Zona de Madrid», que incluiría los concesionarios ubicados en la Comunidad Autónoma de Madrid y determinadas provincias de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha (Cuenca, Guadalajara y Toledo, limítrofes con Madrid) y de la Comunidad Autónoma de Castilla-León (en concreto, Ávila y Segovia, también limítrofes con Madrid).

Se refiere igualmente a la «Zona de Cataluña», que incluía los concesionarios ubicados en las Comunidades Autónomas de Cataluña y Aragón; la «Zona de Valencia», que incluía los concesionarios ubicados en las Comunidades Autónomas de Valencia y Murcia, así como las provincias de Albacete (Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha) y Almería (Comunidad Autónoma de Andalucía); y la «Zona de Galicia», que incluía los concesionarios ubicados en dicha Comunidad Autónoma.

Sin embargo, excluye después las conductas que pudieran referirse a estas tres zonas al entender que estaban prescritas, por lo que la imputación se limita a la denominada «Zona de Madrid».

Por último, analiza la estructura del mercado que caracteriza, por el lado de la oferta, y después de exponer las peculiaridades relacionadas con el precio de adquisición del vehículo por el concesionario a la marca y la determinación del precio de venta al público, como un mercado maduro relativamente transparente, con un número de concesionarios reducido en cuanto a la «Zona de Madrid», pero con una amplia cobertura por parte de las empresas incoadas en el expediente (casi un 68% de cuota conjunta de estas empresas en dicha zona, a la que habría que sumar las de CONDE, HISPANESA y JUGORSA), sin entradas de nuevos competidores durante todo el desarrollo de la supuesta infracción.

Desde el punto de vista de la demanda, se refiere a los tres canales principales (flotas de empresas privadas, particulares y empresas destinadas al renting o alquiler de los vehículos de motor), con indicación del volumen porcentual que cada uno de ellos supone en el total de ventas y su evolución en el año 2014.

Delimitado de este modo el mercado afectado, la resolución recurrida aborda la descripción de los hechos probados relacionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, que serían las inspecciones realizadas los días 4 y 5 de junio de 2013 en la sede de la empresa consultora ANT, así como las contestaciones de las incoadas a los requerimientos de información formulados.

Las pruebas así obtenidas pondrían de manifiesto que los concesionarios participantes adoptaron acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, además de llevar a cabo un intercambio de información comercialmente sensible en el mercado de la distribución de vehículos de motor de la marca TOYOTA, con la colaboración de ANT.

Especial relevancia atribuye la CNMC al sistema de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados mediante la contratación de ANT SERVICALIDAD, cuya actividad principal consistía en evaluar la atención al cliente de las empresas que contrataban sus servicios, lo cuales eran prestados bajo la marca «El Cliente Indiscreto», normalmente a través de estudios de calidad en los que figuraba solamente la información referente al concesionario al que concierne y a disposición únicamente del concesionario evaluado, así como en prestar otros servicios a los concesionarios (bajo la denominación «estudios de mercado» o «estudios de precios» respecto de cada una de las zonas afectadas) con el objeto, explícitamente reflejado por ANT en sus presentaciones, de «acabar con la guerra de precios existentes y la escasa rentabilidad por operación y homogeneizar descuentos máximos» a fin de conseguir incrementar el margen comercial por vehículo vendido, valiéndose para ello del seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente fijados por los concesionarios, identificando aquellos que incumplían los acuerdos adoptados, remitiendo dichas «incidencias» (es decir, los incumplimientos) a los integrantes del cártel de cada zona, y facilitando el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados con una operativa que describe minuciosamente la resolución recurrida.

Tras valorar las pruebas aportadas en relación a la participación de los concesionarios, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC consideró acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC (RCL 2007, 1302) consistente en la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de intercambio de información sensible entre las empresas concesionarias de vehículos de la marca TOYOTA que relaciona, en concreto A.E. LLORENTE, COMAUTO, HERBAMOTOR, HISPANESA, JUGORSA, KOBE, KURUMA, MADRID CARS, MOTOR ARJONA y SUPRA GAMBOA, con la colaboración y participación de A.N.T. SERVICALIDAD, S.L.

Constata entonces la existencia de un cártel en Madrid integrado por empresas que compiten en el mismo mercado de distribución de vehículos de motor turismos de la marca TOYOTA. Estas empresas habrían adoptado acuerdos durante el período comprendido entre noviembre de 2012 y junio de 2013, y tales acuerdos consistirían, principalmente, en la fijación de precios mediante determinación de descuentos máximos, precios de tasación o regalos ofrecidos, y el intercambio de información estratégica y sensible, constituyendo por tanto prohibidas conforme al artículo 1 de la LDC . Y destaca también que los acuerdos se adoptaron con «… manifiesta ocultación y secretismo».

En su relación de hechos acreditados se refiere la CNMC de manera especial al sistema de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos a través de la contratación de la empresa ANT SERVICALIDAD, intervención que se revela como determinante, en muchos de los casos, para justificar la participación de cada uno de los concesionarios sancionados en los acuerdos colusorios, y a la que nos hemos de referir después al analizar, precisamente, la prueba inculpatoria acumulada frente a la empresa aquí recurrente.

La prueba de tales acuerdos estaría constituida por las facturas expedidas por ANT a los concesionarios participantes en el cártel, así como por la contabilidad interna de ANT que reflejaría el seguimiento realizado en dichos concesionarios del cumplimiento de los acuerdos adoptados por éstos. A ello se añaden otras pruebas como anotaciones manuscritas encontradas durante la inspección de ANT en una carpeta denominada «Toyota Madrid», de fecha 14 de noviembre de 2012, en las que se indicaban los modelos que estaban sujetos al acuerdo, los modelos «híbridos» y el resto de gama «libre», así como la fecha desde la que se retoman los «trabajos» (folios 201 a 204 del expediente); o un cuadro (folio 301) de igual procedencia en el que se señala como fecha de inicio de la red Toyota Madrid la de noviembre de 2012, con especificación de tres concesionarios de los que se identifica a las personas de contacto y los modelos sujetos a acuerdos por el cártel, fijando como margen de error permitido por estos concesionarios el de 30€, y acordando no establecer multas.

Alude la resolución a otras anotaciones manuscritas de fechas posteriores -24 y 25 de enero de 2013, folios 198 y 199, y 238, respectivamente-, que obraban también en la carpeta «Toyota Madrid», reveladoras de la operativa de seguimiento del cártel; al correo electrónico remitido el 8 de abril de 2013 por el Director de Ventas de JUGORSA a ANT, y en el que se señalaban las condiciones a supervisar a partir de ese día y respecto de determinados modelos de la marca – folios 216, 237 y 1524, recabado en la inspección de ANT-.; así como a otros correos, como el remitido por HERBAMOTOR a AE LLORENTE, KOBE y ANT, de fecha 19 de abril de 2013, recabado en la inspección de ANT (folios 1528 y 1529); el remitido por ANT a HERBAMOTOR, de fecha 22 de abril de 2013, con documentos adjuntos, recabado en la inspección de ANT (folios 1535 a 1561); o el correo electrónico interno de ANT, de 6 de mayo de 2013, y documentos adjuntos, recabado en la inspección de ANT (folios 1573 a 1577).

Especial relevancia tendría el contenido del correo electrónico enviado el 3 de junio de 2013 por ANT a SUPRA GAMBOA, COMAUTO, HERBAMOTOR, KOBE, KURUMA, AE LLORENTE, MADRID CARS, HISPANESA y JUGORSA, recabado en la inspección de ANT (folios 1618 a 1619), en el que se comunicaba lo siguiente:

» Buenos días,

En la última reunión a la que asistí con ustedes se estableció que nos reuniríamos mañana día 4 de junio, a las 10 de la mañana en el Hotel AC de Rivas Vaciamadrid. También se estableció que continuábamos con las evaluaciones de Mystery. Unos días más tarde se anularon las evaluaciones. Por tanto, no tengo claro cómo está el panorama y no tengo convocatoria alguna sobre la posible reunión de mañana. No sé si hay o no reunión o si yo debo de asistir.

Y concluye la Comisión reconociendo que a partir de esa fecha no se encontraron otras evidencias de la participación de las empresas incoadas en el cártel, coincidiendo con la inspección llevada a cabo en la sede de ANT los días 4 y 5 de junio de 2013.

TERCERO

Teniendo presente el ámbito geográfico definido en relación a este cártel, las conductas que se imputan a las distintas empresas intervinientes y la prueba en que, en síntesis, se sustenta, procede analizar ya el primero de los motivos en los que la actora funda su impugnación, y que se refiere a la falta de competencia de la CNMC para instruir el expediente sancionador al circunscribirse la actividad comercial de SUPRA GAMBOA al ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, por lo que dicha competencia vendría atribuida, conforme al artículo 1 de la Ley 1/2002, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, al Servicio de Defensa de la Competencia de la Consejería de Económica de la Comunidad de Madrid.

Recordemos que, con arreglo al citado precepto, «1. Corresponderá al Estado el ejercicio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio (RCL 1989, 1591) , de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1 , 6 y 7 de la mencionada Ley , cuando las citadas conductas alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas». De modo coherente con este criterio, reconoce la Ley en el apartado 3 del mismo artículo competencia sobe la materia a la Comunidad Autónoma cuando «… las citadas conductas, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma» . Y, además, describe cuando se considera que se altera o se puede alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional (apartado 2), y así «a) Cuando una conducta altere o pueda alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional o pueda afectar a la unidad de mercado nacional, entre otras causas, por la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma».

En el caso de autos es indudable que las conductas sancionadas no circunscriben su alcance al ámbito territorial de la Comunidad de Madrid. Y es que sus efectos no operan solo en dicho ámbito, pues los concesionarios tienen un área de influencia que se extiende, al menos, a las provincias limítrofes con aquella en la que se ubican, cuando no a un espacio territorial mayor que excede con frecuencia de la comunidad autónoma de que se trate ya que los potenciales clientes, con objeto de obtener mejores precios o condiciones comerciales, amplían la búsqueda del producto incluso a todo el territorio nacional dadas las posibilidades de difusión y las facilidades de localización que proporcionan los actuales medios de publicidad.

Es claro entonces que la conducta atribuida a la actora resulta susceptible de alterar la libre competencia en un ámbito mayor al estricto territorio que comprenden los límites geográficos de la Comunidad de Madrid por lo que, conforme a la misma norma invocada por la recurrente, la competencia para instruir y resolver el expediente corresponde a la CNMC.

CUARTO

Supone, además, SUPRA GAMBOA que la resolución recurrida es nula de pleno derecho pues la Dirección de Competencia no tuvo en cuenta las alegaciones que la demandante hizo en su día frente al pliego de concreción de hechos, ni las pruebas que propuso en el mismo trámite, al considerar que se presentaron extemporáneamente, cuando es lo cierto que se ha acreditado con los documentos obrantes en el expediente que el correspondiente escrito se presentó en el plazo concedido para ello.

La comprobación de los justificantes de Correos que obran a los folios 6181 y 6182 permite constatar que, en efecto, las alegaciones al pliego de concreción de hechos formuladas por SUPRA GAMBOA se presentaron dentro de aquel plazo, pues tienen sello de registro en Correos de 8 de agosto de 2014.

Sin embargo, de ello no se sigue, necesariamente, la nulidad de actuaciones que deduce la empresa, por varias razones.

En primer lugar, porque la misma propuesta de resolución -folio 4554, epígrafe 12-, después de referirse a la extemporaneidad de las alegaciones, hace sin embargo la consideración siguiente: «No obstante, cabe señalar que las alegaciones presentadas por SUPRA GAMBOA han sido examinadas por la Dirección de Competencia y en la medida en que se refieren con carácter general al mercado afectado, la valoración del material probatorio y duración de la infracción, puede concluirse que ninguna de ellas desvirtúa las conclusiones alcanzadas en el PCH. Es por ello que esta Dirección de Competencia reitera lo expuesto en el PCH en relación con la participación de SUPRA GAMBOA en las prácticas objeto de investigación».

Pero es que, además, la misma entidad actora, al denunciar esta situación, no especifica en qué medida la supuesta falta de respuesta a las alegaciones formuladas entonces le ha generado indefensión, ni justifica por qué la denegación de la prueba propuesta ha sido determinante para causarla cuando es lo cierto que ha tenido después la posibilidad de reiterar dichas alegaciones tras la propuesta de resolución (folios 6107 a 6341). A lo que ha de añadirse, en cuanto a la prueba, que la propuesta en demanda fue admitida y practicada en su totalidad, sin que indique tampoco la sociedad recurrente cuales fueron las pruebas propuestas en el escrito de alegaciones al pliego de concreción de hechos cuya denegación pudiera haberle causado indefensión, ni el porqué de esa consecuencia. Y es que, como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de Enero de 2012 (rec.6469/2012 ), «… según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso, y no nacen de la sola y simple infracción de las normas procedimentales sino cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados, no protegiéndose situaciones de simple indefensión formal, sino aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, lo que difícilmente se produce por la propia existencia de este proceso contencioso administrativo en el que la parte ha podido esgrimir cuantas razones de fondo ha tenido por convenientes para combatir el acto impugnado (véase, por todas, la STC 35/1989 )».

QUINTO

A juicio de SUPRA GAMBOA, el procedimiento administrativo al que pone fin la resolución recurrida tiene su origen en una actuación inspectora no amparada por la Ley toda vez que la incautación de documentos que tuvo lugar durante las Inspecciones realizadas en la sede de ANT habría vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Entiende que los datos y elementos contenidos en las órdenes de investigación que dieron cobertura a las inspecciones en las que se recabaron los documentos inculpatorios no delimitaban, como exige el artículo 40 de la LDC (RCL 2007, 1302) y el artículo 13 del RDC (RCL 2008, 502) , las conductas objeto de dicha investigación, ni tampoco acotaban de forma adecuada su objeto, limitado a verificar la existencia y alcance de las posibles prácticas anticompetitivas del expediente NUM001 , es decir, de ciertas prácticas llevadas a cabo por el grupo SEAT (marcas Audi, SEAT y Volkswagen) y sus concesionarios autorizados, de forma tal que resultaría del todo extraño a otras prácticas ajenas a dicho grupo, como las imputadas después a los concesionarios TOYOTA.

Además, la CNMC habría incurrido, en su opinión, en la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio garantizado en el artículo 18 de la Constitución puesto que, tanto el contenido de la orden de investigación emitida por la CNMC, como la actuación de sus inspectores, no habrían respetado las garantías legal y jurisprudencialmente definidas en relación a la protección de este derecho en los casos de entrada y registro de la sede social de las personas jurídica, debiendo en todo caso abstenerse de utilizar una prueba que califica de ilícita para fundar la imputación de cualquiera de las entidades finalmente sancionadas.

Varias consideraciones obligan a rechazar también esta pretendida causa de nulidad.

En primer lugar, no puede dejar de destacarse que se denuncia la violación del artículo 18 de la Constitución , cuando es lo cierto que la empresa reclamante no sería en ningún caso la titular de ese derecho, titularidad que correspondería solo a la empresa inspeccionada, es decir, ANT, en cuya sede se localizó la documentación incriminatoria.

Por otra parte, la entrada en la sede de ANT contaba con autorización judicial otorgada el 3 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Elche, realizándose la entrada el día 4 de junio siguiente.

Y consta que la orden de investigación que habilitaba la entrada hacía saber a ANT que «La CNC dispone de información según la cual la citada empresa, que asesora a empresas sobre atención al cliente, habría podido incurrir en prácticas anticompetitivas en el mercado de distribución de vehículos de motor, facilitando la coordinación de conductas de distribuidores de vehículos de motor en materia de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercial sensible en el mercado español de la distribución de vehículos de motor».

La orden contenía entonces una referencia singular a la empresa ANT que vinculaba además su actuación a la función de asesoramiento relacionada con prácticas restrictivas en un mercado de producto y geográfico concreto.

En cuanto a la circunstancia de que la inspección de ANT estuviera orientada a la obtención de pruebas en relación solo a la participación en un cártel organizado por concesionarios de las marcas SEAT, VW y AUDI, pero no TOYOTA, no puede tener la eficacia anulatoria que le atribuye SUPRA GAMBOA.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2019 (RJ 2019, 1098) , recurso núm. 1835/2018 , sintetiza la jurisprudencia actual sobre la cuestión en estos términos:

«QUINTO.- Sobre el hallazgo casual de material probatorio en inspecciones realizadas en virtud de órdenes de investigación dictadas con una finalidad distinta. Ya hemos dicho que la jurisprudencia de esta Sala sobre el hallazgo casual de material probatorio en inspecciones realizadas en virtud de órdenes de investigación dictadas con una finalidad distinta viene condensada en nuestra sentencia de 6 de abril de 2016 (RJ 2016, 1658) (recurso de casación núm. 113/2013 ). Dicha sentencia establece, en síntesis, que, partiendo del supuesto de una entrada y registro ajustada a derecho y realizada en términos proporcionales y adecuados, los datos o documentos que revelen o sean indiciarios de actuaciones ilícitas distintas a las que determinaron la investigación pueden ser legítimamente empleados por la Administración en una ulterior actuación sancionadora. Señala esa sentencia, en definitiva, «(…) que la habilitación para la entrada y registro y la práctica del mismo en forma idónea y proporcionada, permite que un hallazgo casual pueda ser utilizado de forma legítima para una actuación sancionadora distinta, la cual habrá de ajustarse a las exigencias y requisitos comunes de toda actuación sancionadora y en la que la empresa afectada podrá ejercer su derecho de defensa en relación con las nuevas actividades investigadas». Esta doctrina que expusimos debe ser ahora reafirmada, pues no advertimos razones para matizarla y, menos aún, para corregirla».

Es claro entonces que las pruebas recabadas en esa inspección acreditativas de la participación de SUPRA GAMBOA en prácticas restrictivas de la competencia distintas de las que se pudieran imputar a concesionarios de las marcas SEAT, AUDI y VW han de considerarse válidas una vez admitida la validez y eficacia de la actuación administrativa en relación a la habilitación para la entrada y registro y justificado, como está, que la práctica del mismo se llevó a cabo de forma idónea y proporcionada.

Por último, es cierto, como destaca la demanda, que en la orden de inspección de 28 de mayo de 2013 la CNMC autoriza a seis funcionarios, D. Luis Miguel , titular de la tarjeta interna n° NUM002 , Dª Angustia , titular de la tarjeta de servicio interna n° NUM003 , Dª Asunción , n° NUM004 , D. Pedro Antonio , n° NUM005 , D. Luis Manuel n° NUM006 y D. Agapito , titular de la tarjeta n° NUM007 , a realizar la inspección en la sede de ANT.

Sin embargo, el auto judicial omite incluir a D. Luis Manuel en la relación de inspectores autorizados. Se trata claramente de un mero error pues, en otro caso, el auto tendría que haber razonado por qué le excluía, y es lo cierto que nada se dice al respecto. Por lo tanto, no cabe sino concluir que el auto avala la orden de investigación que incluía a los inspectores, perfectamente identificados, que iban a llevarla a cabo.

La intervención del Sr. Luis Manuel no arrastra la nulidad de la inspección si se tiene en cuenta que, como resulta del acta correspondiente, ANT no opuso reparo alguno a su actuación, que consistió en recabar información del ordenador de Dª Elisenda , responsable de Administración, y de D. Bernabe , responsable de calidad de ECI, así como a descargar los archivos digitales contenidos en el smartphone de D. Casiano .

A partir de ahí, corresponde a la demandante identificar qué elementos de prueba fueron obtenidos por un inspector no autorizado para ello con el fin de valorar la incidencia que esa prueba pudo tener en el conjunto del material intervenido. Y al no hacerse así, no puede pretenderse que su intervención tenga alguna relevancia sobre la validez de lo actuado.

SEXTO

Argumenta SUPRA GAMBOA que la prueba acopiada en el expediente es insuficiente para deducir de ella la existencia de los pactos colusorios que se le imputan, además de no haberse acreditado tampoco que de la conducta sancionada se hayan seguido efectos en el mercado que pudieran resultar contrarios a la libre competencia o que hubieran generado un beneficio ilícito a la recurrente.

Niega que se haya producido el intercambio de información que advierte la resolución sancionadora, incide en la falta de prueba suficiente sobre este extremo y razona que, aun suponiendo acreditado el intercambio de información, ello no bastaría pues la CNMC estaría en la obligación de acreditar una supresión, o al menos debilitamiento, de la incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado, siendo así que el mercado no habría sido analizado, a su juicio, con una mínima exactitud.

Estas alegaciones remiten, directamente, al análisis de la prueba en que se sustenta la imputación de SUPRA GAMBOA, y que pone de manifiesto la importancia que en el cártel ha tenido la intervención de la empresa ANT SERVICALIDAD, importancia que ya destaca la misma resolución al comienzo del relato de hechos probados donde describe la actividad de dicha empresa y su papel en los acuerdos anticompetitivos finalmente sancionados.

En realidad, la finalidad perseguida con la contratación de ANT era la monitorización o seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados, y, como manifestaba esta empresa en sus presentaciones, «acabar con la guerra de precios existentes y la escasa rentabilidad por operación y homogeneizar descuentos máximos» , consiguiendo así incrementar el margen comercial por vehículo vendido. Ello a través del servicio prestado a los concesionarios que denomina «estudios de mercado» o «estudios de precios» respecto de cada una de las zonas afectadas, consistentes en el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente fijados por los concesionarios, identificando aquellos que incumplían los acuerdos, informando de los incumplimientos a los integrantes del cártel de cada zona y facilitando el seguimiento de los acuerdos.

Y, desde luego, para llegar a esas conclusiones es particularmente ilustrativo el correo electrónico enviado por ANT con fecha 2 de noviembre de 2012 en el que adjuntaba dos documentos, por una parte, la denominada «PROPUESTA TOYOTA MADRID», que se fecha en julio de 2012, y por otra la «PRESENTACIÓN POLITICA COMERCIAL», folios 1500 a 1521, en la que se describe lo que denomina » SITUACIÓN ACTUAL», que caracteriza por «ESCASA RENTABILIDAD POR OPERACIÓN GUERRA DE PRECIOS POCAS VENTAS» , para, a continuación, referirse al «PROPÓSITO DE ESTA ACCIÓN», en estos términos:

Se refiere el estudio propuesto a la metodología a seguir, con visitas a los concesionarios de los evaluadores o «clientes indiscretos» para ponderar a continuación los beneficios adicionales del estudio y las mejoras que había de comportar.

Son muchas las anotaciones que, recabadas en la inspección de ANT, ponen de manifiesto la existencia del cártel, con alusiones explícitas a la empresa ahora recurrente – así por ejemplo, las anotaciones manuscritas de fecha 14 de noviembre de 2012, incluidas en la carpeta «Toyota Madrid» recabada en la inspección de ANT, folios 201 a 204, o el cuadro obtenido en la misma inspección, folio 301, en el que se sitúa la fecha de inicio en noviembre de 2012, se mencionan los tres concesionarios citados en estas anotaciones, es decir, AE LLORENTE, SUPRA GAMBOA y JUGORSA, y se identifica a las personas de contacto de dichos concesionarios y a los modelos sujetos a acuerdos por el cártel-.

Sin embargo, ello sería insuficiente, por sí solo, para considerar acreditada la participación de SUPRA GAMBOA que únicamente cabe deducir de actos concretos de la misma que presupongan, de modo necesario, su intervención en los acuerdos que se sancionan.

Y dicha prueba la constituyen, a juicio de la Sala, las facturas expedidas por ANT a nombre de la recurrente y abonadas por esta desde noviembre de 2012 hasta abril de 2013, de las que obra copia a los folios 158 a 173 del expediente, demostrativas de la intervención, necesariamente consciente, de la empresa actora en los acuerdos colusorios al retribuir los servicios de ANT SERVICALIDAD por una concreta actividad que sí está acreditada de manera suficiente, dirigida a la facilitación del cártel constituido por quienes pagaban sus servicios. De este modo, el abono de las facturas adquiere una energía probatoria indudable si se advierte, además, que los argumentos desplegados por las empresas incoadas para tratar de atribuir un efecto distinto a dichas facturas tienen muy dudosa credibilidad.

En efecto, no hay explicación alternativa plausible que pudiera justificar que las facturas respondieran a conceptos distintos a la vista de la documentación obtenida en la inspección de la sede de ANT sobre presentación de su política comercial a la que nos hemos referido antes, resultando desde luego indiciario que los supuestos «estudios de mercado» que se facturan hubieran sido emitidos con periodicidad mensual para cada una de las empresas, y que estas no hayan aportado, sin embargo, y en ningún caso, tales estudios para poder comprobar su verdadero contenido.

Por lo tanto, la constancia en el expediente de facturas emitidas por ANT-cliente indiscreto, pagadas por la empresa de que se trate, constituye un indicio relevante para acreditar su responsabilidad en el cártel.

Por otra parte, y conforme a lo que venimos diciendo, es ineficaz el argumento de que las facturas no son suficientes para destruir la presunción de inocencia cuando no existen razonamientos adicionales sólidos que pudieran desvirtuar la finalidad evidente de la contratación de ANT y la causa verdadera de las facturas pagadas a dicha empresa.

No es, desde luego, justificación bastante la mera afirmación según la cual las facturas abonadas por SUPRA GAMBOA retribuían «… la prestación individual de unos servicios de auditoría de calidad de los concesionarios, habituales en el sector y completamente lícitos» , pues no se aporta rastro documental alguno que sería consustancial a la existencia de la pretendida auditoría.

Merece destacarse también, como última evidencia de la existencia del cártel, el correo (folios 1618 a 1619) remitido el 3 de junio de 2013 por el Director Comercial de ANT electrónico a los concesionarios que seguían participando en el cártel y, entre ellos, SUPRA GAMBOA, en el que manifestaba lo siguiente:

La recepción de un correo de contenido tan explícito y unívoco en cuanto a su posible interpretación sin que su destinatario, en este caso SUPRA GAMBOA, clarificase de forma contundente la posición de la empresa en cuanto al conocimiento de la existencia del cártel y su participación en el mismo, constituye un elemento de prueba de indiscutible relevancia.

En consecuencia, las pruebas acopiadas en torno a la intervención de la entidad en el cártel constituidas, por un lado, por la evidencia de la existencia del cártel mismo en la denominada zona de Madrid y, por otro, por la intervención de la sancionada en el mecanismo de actuación de «El cliente indiscreto», permiten a esta Sala, en el ejercicio de sus facultades sobre libre valoración de la prueba, concluir que existen indicios suficientes de la responsabilidad de la entidad actora en la infracción que se le imputa. Sin que se haya producido, en contra de lo que afirma, un «… indebido empleo de hechos prescritos para justificar las conductas objeto del expediente» puesto que, como acabamos de exponer, hay elementos de prueba correspondientes al período no prescrito suficientes para sostener la imputación, y los que se refieren a hechos anteriores, aun mencionados en el acuerdo sancionador, no se han tomado como elementos determinantes de responsabilidad precisamente por estar afectado por la prescripción.

Por lo demás, y como decíamos en la sentencia de 9 de junio de 2016 (PROV 2016, 134268) , recaída en el recurso 551/13 , «En este tipo de actuaciones es difícil encontrarse con la existencia de pruebas directas que permitan acreditar la participación en las conductas infractoras; lo normal es que sea a través de indicios. Pues bien, la prueba de indicios está ampliamente aceptada por la jurisprudencia constitucional desde la SSTC 174 y 175/1985 , y resulta práctica habitual en materia de cárteles, siempre que los indicios resulten probados de forma directa, tengan fuerza persuasiva, produzcan una convicción suficiente en el juzgador, se encuentren en directa relación con las consecuencias que se pretenden extraer de los mismos y no exista una explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que llega la Administración». Consideraciones que ratifica la sentencia de 15 de julio de 2016 (PROV 2016, 167406) , recurso núm. 293/2012 , cuando señalábamos también respecto de la prueba de indicios que «… es bien sabido que su utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997\7421 y RJ 1997/8582), 26 de octubre de 1998 (RJ 1998 \7741 ) y 28 de enero de 1999 (RJ 1999\274). Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano. Pues bien, todos los elementos fácticos señalados – cita en documentos y comportamiento de la actora-, llevan a una sola conclusión posible, y es la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan; sin que se haya ofrecido una explicación alternativa razonable, y sin que la Sala alcance a encontrar otra explicación distinta de la dada por la CNC a los hechos que nos ocupan».

Finalmente, es importante significar que la prueba que resulta del expediente cubre la totalidad del período imputado a la sancionada, que abarca desde noviembre de 2012 hasta junio de 2013.

La ausencia de facturas en el mes de mayo de 2103 no permite excluir o limitar la responsabilidad de la recurrente durante ese mes puesto que en ningún momento manifestó públicamente su separación de la actividad colusoria, o su intención de dar por finalizada su participación en el cártel, lo que implica la continuidad en dicha participación de acuerdo con la jurisprudencia europea reflejada, entre otras, en la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004, asuntos C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C- 213/00 P, C-217/00 P y C-219-00 P, sentencia Aalborg.

SÉPTIMO

A juicio de SUPRA GAMBOA, la conducta se encuadraría dentro de las denominadas de menor importancia por lo que resultaría aplicable la regla de mínimis prevista en el artículo 5 de la Ley 15/2007, de 3 de julio (RCL 2007, 1302) , de Defensa de la Competencia , según el cual «Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado».

Parte en su razonamiento de lo establecido en el artículo 1.a) del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (RCL 2008, 502) , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, según el cual se entenderán de menor importancia, conforme al artículo 5 de la LDC : «a) Las conductas entre empresas competidoras, reales o potenciales, cuando su cuota de mercado conjunta no exceda del 10 por 100 en ninguno de los mercados relevantes afectados.».

Pu esto que habría acreditado que la cuota conjunta de ventas de vehículos de la marca TOYOTA era inferior al 10% (2,9%) de las ventas de vehículos nuevos en la denominada «Zona Madrid», habría de concluirse que las ventas de vehículos nuevos llevada a cabo por los miembros del cártel resulta, forzosamente, inferior al 10%, de modo que las conductas por las que han sido sancionados no tendrían la relevancia suficiente para restringir la competencia y debería aplicarse la exención prevista en el artículo 1 de la LDC por estar ante una conducta de menor importancia prevista en su artículo 5.

No obstante, el motivo ha de ser igualmente rechazado pues desconoce la limitación que a la aplicación de dicha regla impone el artículo 2 del mismo RDC que, bajo la rúbrica » Conductas excluidas del concepto de menor importancia», dispone en su apartado 1 que «Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes: a) La fijación de los precios de venta de los productos a terceros…».

Precepto coherente, por lo demás, con las previsiones de la Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 101, apartado 1 , del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300) (Comunicación de mínimis ) 2014/Ñ 291/01.

En relación con la supuesta ausencia de efectos en el mercado, ha de decirse que es doctrina reiterada del TJUE la que advierte que los acuerdos sobre precios y los de reparto de mercado son infracciones por objeto al tratarse de conductas que, por su intensidad anticompetitiva, son susceptibles, en sí mismas, de producir esta clase de efectos, y así cuando afirma que «… de cara a la aplicación del artículo 101 TFUE (RCL 2009, 2300), apartado 1, la ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia…» (Sentencia del TJUE de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión), cuya aplicación al caso es indudable a juicio de esta Sala.

No es ocioso recordar en este punto la doctrina contenida en la conocida sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08 (EDJ 2009/91757) T-Mobile, que reitera doctrina anterior, cuyos apartados 27 a 30 aluden al tratamiento jurisprudencial de la distinción entre infracciones por objeto y por efecto, subrayando que la infracción lo será por su objeto cuando la conducta, por su propia naturaleza, sea perjudicial para el buen funcionamiento de la libre competencia. El TJUE se pronuncia en estos términos:

«28. En lo relativo a la delimitación de las prácticas concertadas que tengan un objeto contrario a la competencia y de aquéllas que tengan un efecto contrario a la competencia, ha de recordarse que el objeto y el efecto contrarios a la competencia son condiciones no acumulativas sino alternativas para apreciar si una práctica está comprendida dentro de la prohibición del artículo 81 CE (RCL 1978, 2836) , apartado 1. (EDL 1978/3879) Es jurisprudencia reiterada, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65 , Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción «o», lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo de la práctica concertada, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis del contenido de la práctica concertada no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible (véase, en este sentido, la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 15).

29. Además, ha de señalarse que, para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1 (EDL 1978/3879), la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496; de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 16). La distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 17).

OCTAVO

Aduce también la entidad actora que el sistema de determinación de la sanción no se ajusta a derecho puesto que la CNMC debería haber tomado en consideración, razonadamente, los criterios establecidos en el artículo 64 de la LDC (RCL 2007, 1302) para la determinación del importe de las multas, denunciando por ello la falta de motivación suficiente de la sanción y su desproporción.

Sobre tal cuestión ha de decirse que el sistema seguido en este caso por la CNMC para cuantificar las multas es el mismo que ha aplicado en otros análogos y que ha sido ya enjuiciado por esta Sala en pronunciamientos anteriores. Tiene su origen en el criterio fijado por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2015 (RJ 2015, 311) , recurso núm. 2872/2013 , en la que se entiende que la expresión «volumen de negocios total» del artículo 63.1 de la LDC , como base sobre la que calcular el porcentaje de multa establecido para cada tipo de infracción (hasta un 10% para las muy graves, hasta un 5% para las graves y hasta un 1% para las leves), toma como referencia el volumen de negocios de todas las actividades de la empresa y no exclusivamente el correspondiente al mercado afectado por la conducta.

A partir de ahí, rechaza la concepción de los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC como «umbrales de nivelación» (o «límites extrínsecos», como los denomina el Tribunal Supremo en la sentencia) seguida hasta entonces por la CNMC y reflejada en la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (actuales artículos 101 y 102 del TFUE (RCL 2009, 2300) ), publicada en el BOE el 11 de febrero de 2009. Considerando el Tribunal Supremo que tales porcentajes deben concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las sanciones, en función de la gravedad de las conductas, han de concretarse tomando en consideración los factores enumerados en el artículo 64.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , entre ellos la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, su duración, o los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la misma, precepto que interpreta en el sentido de que

«… el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados».

Razona la resolución que la infracción analizada se califica como muy grave, a la que se asocia una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de los infractores en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de las sanciones, esto es, 2014, y recuerda que, con arreglo a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, dicho 10% marca el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica, por lo que dicho porcentaje, el 10%, debe reservarse como » respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría «. En consecuencia, analiza a continuación los factores que han de determinar el porcentaje que, con ese límite máximo, resulta oportuno aplicar en cada caso.

En esa labor, pone de manifiesto que existen factores que permiten considerar la conducta como «especialmente lesiva y dañina dentro de las prohibidas por el artículo 1 de la LDC « : afecta directamente a la formación de los precios por parte de las empresas implicadas, al margen de incorporar también el intercambio de otra información sensible; y se ha desplegado de forma institucionalizada a través de la colaboración de ANT lo cual constituiría, a su juicio, un elemento reprochable adicional.

Pero, al propio tiempo, constata la existencia de otros elementos de la conducta que operarían en sentido contrario y conducen a graduar la multa por debajo del tramo superior del arco sancionador.

Se refiere así, en primer lugar, al artículo 64.1.c) de la LDC cuando alude al » alcance de la infracción » para, a continuación, considerar que el alcance territorial de la conducta es limitado en contraposición a un escenario en el que la conducta tuviera lugar con una implantación en todo el territorio nacional. Y pone de manifiesto que, dentro de su radio de acción en la «zona de Madrid», la conducta ha sido desarrollada por un significativo porcentaje de los concesionarios de la marca Toyota implantados en la zona que, sin embargo, tiene una cuota menor cuando se incluyen otras marcas relevantes en el análisis.

En segundo lugar, y en cuanto a la duración de la conducta a la que alude el artículo 64.1.d) de la LDC , destaca que, en contraposición a otros expedientes analizados y resueltos por la propia CNMC, se habría comprobado una duración especialmente reducida del cartel (siete meses), lo que también se refleja en un menor alcance de la conducta.

Y es a partir de ello como, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, el conjunto de factores le permite concretar, dentro de la escala legal que discurre desde el importe mínimo hasta el 10% del volumen total de negocios de cada sujeto responsable en 2014, la valoración de la densidad antijurídica de la conducta, teniendo presente, dice, «… que el reproche sancionador en este expediente debe ser efectivamente disuasorio, si bien el principio de proporcionalidad exige que la sanción no se sitúe en el tramo superior de la escala», y que los ajustes al alza o a la baja que corresponda hacer en la fase de determinación de las sanciones ha de atender a la conducta de cada empresa.

La resolución individualiza las multas, «… a falta de circunstancias atenuantes y agravantes ( art. 64.2 y 64.3)», tomando en consideración, como factor determinante y de acuerdo con el artículo 64.1.a ) y 64.1.d) de la LDC , la dimensión de la actuación de la empresa en el mercado afectado por la infracción, que concreta en el valor correspondiente a la distribución de cinco modelos de vehículo de la marca TOYOTA (Yaris Hibrido, Prius, Prius+, Auris Hibrido y Auris Gasolina/Gasoil) (canal particulares), durante el periodo infractor imputable a cada empresa, y que discurre desde noviembre de 2012 (incluido) a junio de 2013 (excluido, por cuanto el término final de la conducta coincide con la inspección de 4 de junio).

Refleja en los cuadros correspondientes el valor total del mercado afectado durante la conducta que se imputa a cada una de las empresas, y añade el porcentaje o cuota de participación de las mismas en función de sus ventas durante los meses por los que se ha prolongado aquella conducta, suponiendo que la mayor facturación denota una mayor intensidad o participación y, en particular, un mayor daño y una mayor ganancia ilícita potenciales, con la correspondiente incidencia en el porcentaje de la sanción atribuido (en el caso de SUPRA GAMBOA, S.A., un 23,3 %).

Tiene en cuenta la resolución el beneficio ilícito obtenido conforme a la previsión del artículo 64.1.f) de la LDC a fin de evitar que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. Y lo refleja en una tabla que contiene una estimación, que califica de prudente, de los intervalos de beneficio ilícito que pueden utilizarse como referencia para la modulación de las sanciones, y que se obtiene aplicando un 5% y un 10%, respectivamente, sobre el valor del mercado afectado por la conducta de cada una de las empresas (185.000-369.000 euros en el caso de SUPRA GAMBOA). Si bien advierte que el arco 5-10% recogido en la tabla con estimaciones mínimas del beneficio ilícito y del daño potenciales derivados de la infracción de cada empresa no es utilizado para la fijación de las sanciones, sino como referencia para asegurar que las multas se mantienen dentro de un límite que asegure su proporcionalidad.

Por último, determina el importe final de las multas que procede imponer a cada una de las empresas que consigna en las tablas correspondientes las cuales incluyen, en tres columnas sucesivas, el volumen total de negocios de la empresa en 2014 (41.716.400 euros, en el caso de la actora), el tipo sancionador (1,00 %, para SUPRA GAMBOA) y la multa (417.164 euros) que resulta de aplicar dicho tipo al referido volumen de negocios.

Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, clara consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, sin que en aplicación de la misma la resolución haya incurrido en la falta de motivación o desproporción que denuncia la parte recurrente.

En cuanto a la motivación insuficiente, baste lo que hemos expuesto sobre los parámetros tenidos en cuenta por la CNMC para cuantificar la sanción, que ha fijado el porcentaje sancionador sobre la base de graduación que proporcionan los criterios contemplados en el artículo 64.1 de la LDC , además de precisar que la infracción acreditada cometida por la entidad actora es una infracción muy grave prevista en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia consistente en la adopción e implementación de acuerdos de fijación de descuentos máximos y condiciones comerciales, así como el intercambio de información sensible en el mercado de distribución de vehículos de motor turismos de la marca TOYOTA.

Hay una referencia expresa a la configuración de dicho mercado, a la duración del cártel y a su extensión geográfica, de tal modo que las pautas a las que se refiere el Tribunal Supremo – gravedad de la infracción, alcance y ámbito geográfico de la conducta, características del mercado afectado, efectos producidos, participación en la conducta de las infractoras, ausencia de agravantes o atenuantes, consideración de la cuota en el mercado relevante- llevan a la CNMC a valorar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, lo que denomina la densidad antijurídica de la conducta y a concretar el tipo sancionador que corresponde a cada empresa infractora, que en el caso de la demandante es del 1,00%.

Sobre este porcentaje, advierte de la necesidad de comprobar si la proporcionalidad de la sanción impone alguna corrección en razón al beneficio ilícito que la entidad podría haber obtenido de la conducta en el mercado afectado bajo supuestos prudentes que referencia a datos obtenidos de las propias empresas o de bases de datos públicos referidos al mercado relevante, como los ratios sectoriales de las sociedades no financiadas del Banco de España; comprobación que le permite concluir que las multas impuestas están lejos de los límites de proporcionalidad estimados para cada una, por lo que en ningún caso es necesario reducir la sanción por motivos de proporcionalidad.

Por tanto, no puede decirse que la determinación de la sanción no resulte motivada atendiendo a la doctrina que sobre esta cuestión acoge nuestra jurisprudencia, y así en sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2006 (RJ 2006, 5136) , recurso núm. 466/2003 , donde afirma lo siguiente:

«La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del art. 9 CE (RCL 1978, 2836) de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el art. 24.2 CE sino también por el art. 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007, 2329) , proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al «Derecho a una buena Administración», entre otros particulares, «la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones».

Ha de insistirse en que, en el caso que nos ocupa, las razones expuestas en la resolución dan cumplida respuesta a la exigencia a que se refiere el Tribunal Supremo, siendo así que la resolución indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007 , los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador aunque no cuantifique el porcentaje exacto que a cada uno corresponde sin que ello se traduzca en falta de motivación pues, como recuerda la sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2015, asunto C- 194/14 P, AC-Treuhand AG «a la hora de fijar el importe de la multa en caso de infracción de las normas en materia de competencia, la Comisión cumple su obligación de motivación cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración, sin que esté obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la multa (véase, en este sentido, en particular la sentencia Telefónica y Telefónica de España/Comisión, C-295/12 P, EU:C:2014:2062 , apartado 181).»

Por tanto, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LDCA al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante.

NOVENO

Procede, en atención a cuanto hemos expuesto, la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías en nombre y representación de SUPRA GAMBOA, S.A., contra la resolución de 5 de marzo de 2015, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 , mediante la cual se le impuso una sanción de 417.164 euros de multa, al ser dicha resolución ajustada a Derecho.

Con expresa imposición de cos tas a la parte actora.

La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a 11/06/2019 doy fe.