Por Francisco Damian Vazquez, socio director de Vázquez Abogados y miembro de la Junta Directiva de la Asociación Nacional Abogados Victimas Accidentes y Responsabilidad Civil

La viabilidad de las reclamaciones derivadas de daños y perjuicios por la covid-19 tanto en la Jurisdicción Administrativa como Penal es un tema de rabiosa actualidad[i]. Según las últimas cifras oficiales existen 240.000 personas contagiadas en España por el coronavirus, y 28.000 fallecidos, con un baile de cifras, que nos hacen suponer que no son reales, ya que desgraciadamente son muchos más los fallecidos y afectados, cifrándose en un 40-50% de aumento, si tenemos en cuenta las comunicaciones a los registros civiles en comparación con otros años, y porque habitualmente solo se incluyen los casos confirmados por test PCR. Ello supone que se haya dejado en el limbo a miles de afectados, por no haberle realizado las correspondientes pruebas ni autopsia, o por no haber indicado en los certificados de fallecimiento: “sospecha de Covid”.

Igualmente, los sanitarios afectados rondan los 51.500, con 63 fallecidos. A ello se suma otra gran tragedia con más de 19.000 mayores fallecidos en residencias de ancianos, según cifras oficiales, muchos de ellos abandonados a su suerte, sin asistencia médica adecuada, ni traslado a hospitales, ni medidas de protección y sin que sus familiares pudieran hacer nada para salvar sus vidas al no poder comunicar con ellos. En la actualidad se han presentado 2.700 denuncias por estos hechos, que están siendo investigados, y sin duda aumentaran en un futuro, habiendo incoado la Fiscalía 191 diligencias de investigación penal en toda España, concentrándose el mayor número de casos en Madrid, Cataluña, Castilla-León, Castilla La Mancha, etc.

El abogado que auxilia a la víctima, debe elegir la mejor vía para reclamar, la penal o por responsabilidad patrimonial de la Administración o incluso civil contra aseguradoras. Si elige iniciar un procedimiento penal, mediante denuncia o querella, dependiendo del caso entrarían en juego delitos como homicidio imprudente, lesiones, omisión deber socorro, contra los derechos de los trabajadores…, con problemas en cuanto a competencia (Juzgados Instrucción, Tribunal Supremo donde ya hay más de 40 procedimiento incoados), siendo importante el lugar del delito, posible inhibiciones, y siendo variopinto los posibles investigados según denuncias ya presentadas, como los responsables de la Administración del Estado, incluyendo Ministerio de Sanidad, de Comunidades autónomas, y de residencias de ancianos, entre otros. Aquí entra en juego el principio de intervención mínima del derecho penal, por lo que deberemos estar atentos a su recorrido, quedando reservado a casos graves e imprudentes y conjugarlo con el derecho de las victimas a una investigación adecuada, y donde se emitirán informes por médicos forenses adscritos a los Juzgados, y organismos médico-científicos, pudiéndose enjuiciar o acabar en archivos, quedando expedita la vía de los recursos o posibles reclamaciones patrimoniales posteriores.

Las reclamaciones derivadas del contagio Covid19 más habituales serán por: Ancianos fallecidos en residencias por falta de cuidado, con omisión de medios y protocolos, aislamiento y no derivación a hospitales; Negligencias distintas del Covid por falta de atención adecuada, demoras en tratamiento e intervenciones programadas, incluso en enfermedades graves, altas indebidas o negligencias propias del coronavirus, como errores en las pruebas PCR y confusión entre pacientes, siempre bajo el prisma de la infracción de la lex artis;  Pacientes fallecidos o con secuelas por falta de respiradores, o por no ingresarlos en Uci, saturación urgencias, listas de espera mal gestionadas, falta de derivación a otros centros hospitalarios incluso privados; Reclamaciones por Falta Medidas Seguridad Trabajadores (sanitarios, fuerzas y cuerpos seguridad estado, funcionarios, empresas…) por no proporcionarles Equipos de Protección, o por Mascarillas y Test defectuosos, con posibilidad de contagio propio o a otras personas como familiares, que también tendrían derecho a reclamar; Procesos frente al INSS o Mutuas por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, Incapacidad Laboral e Invalidez, derivadas del Covid; Errores de Identificación Cadáveres y servicios funerarias, falta de información adecuada, siendo la casuística muy amplia.

DAÑO EFECTIVO, INDIVIDUALIZADO, ANTIJURÍDICO

Debemos acreditar un daño efectivo, individualizado, que sea antijurídico y que no tengan los perjudicados el deber jurídico de soportar dicho daño, así como la relación de causalidad y cuantificar dicho daño (pudiendo usar por analogía el baremo establecido para accidentes de tráfico), en reclamacion de las correspondientes indemnizaciones. Existe un año de prescripción para presentar una reclamacion patrimonial administrativa desde que sucede el hecho o se fijen definitivamente las secuelas y alta, habiéndose paralizado los plazos y prescripción por la pandemia hasta principios de junio 2020. La reclamacion deberá ser fundada, aportando documentación acreditativa y pruebas, y tras la práctica del periodo probatorio, alegaciones, informes de la administración, aportación de posibles periciales, se dictará una resolución administrativa estimando o desestimando la misma, pudiendo presentar si a su derecho conviene a partir de los seis meses de inicio del expediente una recurso contencioso administrativo por falta de resolución expresa (silencio negativo), al igual que frente a cualquier resolución desestimatoria, teniendo en este caso dos meses para anunciar el recurso contencioso administrativo, que tendrá su tramitación habitual, hasta dictado de sentencia judicial, con posibilidad de imposición de costas, siendo en este caso fundamental un cambio legislativo que no imponga dichas costas a las víctimas de negligencias, de Covid19, o de accidentes, para no ver aún más agravadas su situación.

Como consejo practico es recomendable que el abogado reclamante haga acopio de un buen dossier relativo al Covid, con noticias y documentos científicos para apoyar el caso (OMS, Ministerio Sanidad, CCAA…), y para acreditar desde cuando tenía conocimiento la administración de la situación, y realizar encargo de periciales. Dicha administración alegara para su defensa causa de Fuerza Mayor, la situación de alarma, y que su obligación es de medios y no resultado, y que el estado de la ciencia o avances sobre el Covid no les hace responsables, o que los sanitarios, fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, tienen el deber jurídico de asumir dicho riesgo, entre otras cuestiones.

PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN

Frente a ello, se puede oponer el Principio de Precaución, esgrimiendo la existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, pese a la incertidumbre científica en esos momentos, para haber adoptado dicha administración las medidas necesarias y haber limitado los efectos del contagio Covid, máxime cuando teníamos los antecedentes de China e Italia. Es obvio que las administraciones no han adoptado con el tiempo suficiente medidas de protección para la población en base a esos indicios, recomendaciones y precedentes, ni tuvieron la previsión de contar con suficientes Epis, Test, Respiradores, Mascarillas, camas UCI, falta de personal sanitario y de dotación medios a hospitales y residencias, que hubiera limitado los daños de forma sustancial, incurriendo por ello en responsabilidad. Existen casos de residencias ancianos que desde febrero adoptaron medidas y no han tenido ningún caso de contagio, nos preguntamos, porque no hizo lo mismo la administración?

Reciente sentencia del Juzgado Social Único Teruel, procedimiento 114/2020, de 3-6-20, condena a la Administración a proporcionar equipos de protección a los sanitarios Covid19, por vulneración de sus derechos, considerando acreditado que se ha puesto en riesgo grave su vida, integridad física y salud, y lesionando su derecho a la integridad física y a la protección de la salud. Niega la causa de fuerza mayor, y considera acreditado el desabastecimiento, así como el Ministerio Fiscal expuso que “Lo previsible es evitable” y que la OMS el 30-1-20 insistió en la necesidad de vigilancia activa.

El Tribunal Supremo estima también por Auto 20-4-20 la petición de derechos fundamentales sanitarios por inactividad de la administración, obligándola a proporcionar medios e informar quincenalmente a dicho tribunal. Citar sentencia 26-5-20 TSJ Sala social Bilbao, que condena a empresa a la puesta a disposición trabajadores medidas protección covid19. O esta resolución pionera, con Auto Juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 1 de Tenerife, el pasado 27-2-20 disponiendo la cuarentena de un hotel en Adeje, esgrimiendo el Principio de Precaución Salud. Estos argumentos deberán ser utilizados en las reclamaciones patrimoniales.

Existen precedentes negativos y positivos, que podrán ser alegados por las partes, como el estado de alarma anterior en caos aeropuertos por huelga controladores aéreos, caso contagio masivo aceite colza, contagios hepatitis C y Sida a pacientes, ébola, siendo aplicados en estos últimos el estado de la ciencia. La negativa a haber realizado test PCR o acreditar la fuente de contagio, pueden dificultar las reclamaciones.

PERDIDA DE OPORTUNIDAD

Igualmente puede ser aplicada la Perdida de Oportunidad, en relación al importe de las indemnizaciones y conocimiento de lo que hubiera sucedido en caso de adoptar las medidas oportunas para el perjudicado, el Daño Desproporcionado, y sobre la carga probatoria de la Administración para intentar acreditar que ha adoptado las medidas necesarias de prevención y protección, siendo notorio el desabastecimiento total desde el inicio pandemia de Epis, Respiradores, Ucis, con criterios de exclusión pacientes mayores o desprotección residencias ancianos, que darán lugar a posible estimación de dichas reclamaciones.

El RD 463/20 no altera el régimen de responsabilidades en el estado alarma, y existe la posibilidad de concurrencia en la misma de diversas administraciones públicas (Estado, CCAA..), y en caso de que no se pueda determinar la intensidad de la intervención, entraá en juego la responsabilidad solidaria del Art. 33.2 LRJ Sector Publico. Ha existido un mando único con el Ministerio de Sanidad y competencias de las Comunidades Autónomas, citando por ejemplo las residencias concertadas, por lo que es recomendable dirigir la reclamacion contra todos. Las compras de materiales de protección y test defectuosos o no homologados, que han derivado en daños serán objeto de interposición de acciones por los perjudicados. Habrá que estar al caso concreto, con aplicación de estándares mínimos de protección de la salud (derecho fundamental consagrado por nuestra constitución) y la diligencia debida.

Por ultimo será posible ejercitar acciones directas del Art. 76 LCS para solicitar indemnizaciones contra las aseguradoras de las administraciones, de las residencias, o de los responsables civiles, con sus particularidades, debiéndose revisar las pólizas de seguro, los riesgos que incluyen o exclusiones en casos de fuerza mayor o pandemia, y limitaciones de cantidades, y esperando que los Tribunales no apliquen criterios restrictivos para dicha acción directa que perjudicaría a las víctimas.

Sin duda, los abogados que defendemos los intereses de dichas víctimas, tendremos una ardua labor para su defensa en los próximos meses, y para ayudar a crear criterios jurisprudenciales que los apoyen.

Autor: Francisco Damian Vazquez Abogados, Abogado especialista en responsabilidad civil y sanitario. Socio Director despacho www.vazquezabogados.es  Miembro Junta Directiva Anava, Asociación Nacional Abogados Victimas Accidentes y Responsabilidad Civil. Abogado colaborador Asociación Defensor del Paciente.

[i] El pasado 4 de junio la Asociación Nacional Abogados de Víctimas Accidentes y Responsabilidad Civil (ANAVA-RC), organizó su primer Webinar online, con gran éxito ya que casi 300 abogados de toda España se conectaron para continuar con su formación en defensa de los intereses de las víctimas. Moderado por su presidente Manuel Castellanos Piccirilli, contamos con tres ponentes: Juan José Marín López. Catedrático de Derecho Civil. Abogado. Miembro Junta Directiva ANAVA-RC, que aclaró las dudas que se están suscitando acerca del pago de la primera prima tras sentencia Tribunal Supremo 682/19 de 17 de diciembre, particularmente las diferencias entre seguro diverso y auto, y la posibilidad de disminución de prima como consecuencia de la baja siniestralidad como consecuencia del confinamiento (art. 13 LCS); Luján Rodríguez San Juan. Gerente Clínica San Vicente, Miembro del grupo negociador de Convenios UNESPA, que depuso sobre los problemas e incidencias en la interrupción de tratamientos y casuística generada por el COVID 19 desde el punto de vista del centro asistencial para accidentes de tráfico, y Fco. Damián Vázquez Jimenez. Abogado. Socio director “Vázquez Abogados Málaga”. Vocal de la Junta Directiva de ANAVA-RC y especialista en derecho sanitario, en el que tuve la oportunidad de debatir sobre la viabilidad de las reclamaciones derivadas de daños y perjuicios por COVID’19 tanto en la Jurisdicción Administrativa como Penal.