EDJ 2021/655425 SAP BARCELONA DE 28 JULIO DE 2021

AP Barcelona, sec. 15ª, S 28-07-2021, nº 1621/2021, rec. 427/2021
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: «Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Federico y DOÑA Ana, representado por Procurador D/Dª. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado D/Dª. JOSÉ MARÍA ORTIZ
SERRANO contra CAIXABANK, S.A., representada por Procurador D/Dª. CARLES BADÍA MARTÍNEZ, y defendido por Letrado, D/Dª. ÁLVARO BUENO BARTRINA, sobre declaración de nulidad contractual por cláusulas abusivas y reclamación de cantidad, procedo
a dictar la siguiente resolución y en consecuencia:
Y respecto al préstamo hipotecario suscrito por las partes en 12 de junio de 2007, ante notario D. Sebastián Gutiérrez Gañán, con nº 1180 de su protocolo:
1. Declaro la NULIDAD de la cláusula relativa al VENCIMIENTO ANTICIPADO, en caso de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses o cualquier otra de las obligaciones interpuestas.
2. Declaro la NULIDAD POR ABUSIVA de la cláusula referida a GASTOS, a excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; las referencias a la primera tasación del inmueble. Y en consecuencia,
CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de MIL CIENTO OCHENTA Y SÉIS EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EUROS (1.186,38.- EUROS) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los
intereses del art. 576 de la LEC (EDL 2000/77463) desde el dictado de esta sentencia.
3. Tener a la actora por desistida respecto de las cantidades reclamadas en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados así como al 50% de los gastos de notaría derivados de la nulidad de la cláusula gastos.
Desestimar el resto de pedimentos de la cláusula no declarados nulos conforme fundamentación jurídica.
4. Declaro la NULIDAD DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL SOBRE INTERESES DE DEMORA, contenida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes y en virtud de dicha declaración, se tenga por no puesta la cláusula de intereses de demora de conformidad
con los efectos inherentes a la declaración de nulidad.
Declaro la nulidad de la cláusula de intereses de demora, debiendo eliminarse el que se recoge en la escritura que deberá sustituirse por el remuneratorio vigente y condeno a la demandada a abonar cuantas cantidades se hubieran pagado en al concepto,
incrementades en el interés legal desde el pago. Condeno a la demandada al abono de 936 euros por responsabilidad hipotecaria, junto con el interès legal desde la fecha de abono.
5. Declaro la nulidad de la cláusula de COMISIÓN DE APERTURA. Y en consecuencia, CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS (1.248.- EUROS) así como a los intereses legales devengados desde el
momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC (EDL 2000/77463) desde el dictado de esta sentencia.
6. Con expresa imposición de las costas a la demandada.»
SEGUNDO.
Contra la anterior sentencia interpuso un recurso de apelación la entidad financiera. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó un escrito oponiéndose al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia
Provincial, que señaló votación y fallo para el día 22 de julio de 2021.
Ponente: José Mª Fernández Seijo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1. Federico y Ana interpusieron una demanda de juicio ordinario contra Caixabank, S.A. (Caixabank) solicitando la nulidad de varias cláusulas incluidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria firmado por los actores con Caja de Ahorros de
Navarra (actual Caixabank) el 12 de junio de 2007.
En la demanda se invocaba la legislación y la jurisprudencia sobre protección de consumidores frente a condiciones generales de la contratación que puedan considerarse abusivas.
Como efecto de esa nulidad, los actores solicitaban que se les reintegraran las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de las cláusulas.
En lo que interesa al recurso, se cuestionaba la cláusula en la que se incluía la comisión de apertura del préstamo y la cláusula de imputación de gastos al prestatario.
2. Caixabank se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitando que se desestimara la demanda.
3. Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia estimando íntegramente la demanda.
SEGUNDO.
Motivos de apelación.
4. Apela Caixabank. En su escrito defiende la validez de la comisión de apertura. Que la acción de resarcimiento por la nulidad de la cláusula de imputación de gastos habría prescrito. Cuestiona, por último, la imposición de costas en primera instancia.
TERCERO.
Sobre la validez de la comisión de apertura.
5. Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre la validez de la comisión de apertura, siendo que además el TS, en su reciente Sentencia de 23 de enero de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:102) también la ha considerado válida.
En la mencionada Sentencia del TS de 23 de enero de 2019 se indica que:
«No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo;
por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no
corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de
estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.
11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia.
Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una
comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

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